OBRA ATRASADA – ATRASO NA ENTREGA DO APARTAMENTO – SENTENÇA – INCC – SALDO DEVEDOR – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONSTRUTORA- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS- ALUGUEIS – DANOS MATERIAIS – LUCROS CESSANTES – DIREITO IMOBILIÁRIO

OBRA ATRASADA – LIMINAR PARA CONGELAMENTO DA CORREÇÃO DO INCC – CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONSTRUTORA- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS- ALUGUEIS – DANOS MATERIAIS – LUCROS CESSANTES – DIREITO IMOBILIÁRIO
3 de outubro de 2016
RESCISÃO DE CONTRATO – DISTRATO – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONSTRUTORA – LIMINAR DE RESCISÃO E SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS – IMÓVEL NA PLANTA
3 de outubro de 2016

Vistos.

XXXXXX ajuizou ação contra BROOKFIELD SAO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. e HORIZON11 PARTICIPACOES LTDA, atualmente denominada BROOKFIELD SJDI 11 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

Narra que, em meados de 2012, firmou com as corrés, pelo valor de R$ 411.844,20, compromisso de compra e venda referente à unidade 163 da Torre Cerejeira do empreendimento Condomínio Jardim Park House, cujo prazo de entrega  em  novembro de 2014. Contudo, o empreendimento não foi entregue (habite-se) e já conta com atraso de 15 meses. Aduz que o saldo não deve sofrer correção durante o período de inadimplência das corrés, de modo que deve ser congelado. Afirma que o terreno do imóvel estava contaminado e que não foi informada, fato que poderia ter influenciado na decisão de adquirir ou não o imóvel. Pede tutela de urgência para o congelamento do saldo devedor e, no mais, a declaração de nulidade da cláusula 7.3.1.1 do contrato, a condenação das corrés ao pagamento de lucros cessantes, imposição de pena pelo atraso da entrega, devolução dos valores indevidamente cobrados no período de atraso, indenização por danos morais.

A tutela de urgência foi deferida às fls. 96 e posteriormente reformada em parte pela instância superior para que durante o período do atraso incidisse correção monetária  (fls. 243/254).

Citadas as corrés apresentaram contestação em conjunto em que alegam: atraso decorrente de caso fortuito (falta de mão de obra e de material de construção no mercado, burocracia da Municipalidade de Santo André) que afasta a incidência da multa prevista no cláusula 7.3.1.2; legalidade da cláusula de tolerância para conclusão da obra (180 dias); impossibilidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos/lucros cessantes/danos morais; descabimento de lucros cessantes porque o imóvel seria usado para moradia e não comercialização ou locação; descabimento do congelamento do saldo devedor; incidência do INCC para a correção monetária.

Réplica às fls. 228/239.

Possível o julgamento antecipado do pedido, na forma do art. 355, I, do CPC, porque a matéria é exclusiva de direito e não há necessidade de produção de outras provas além das já existentes nos autos.

A relação entre as partes é de consumo e o CDC impõe a responsabilidade solidária de todos os que participaram da cadeia de fornecimento do produto ao destinarário final.

Algumas das questões veiculadas na presente demanda encontram-se sumuladas pelo TJSP.

Sobre o alegado caso fortuito, a Súmula 161 diz que:

Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.

No caso dos autos, as corrés aduzem que o atraso decorreu da falta de materiais, de mão de obra e de burocracia da Municipalidade local. Trata-se de hipóteses de fortuito interno, haja vista que plenamente previsíveis pelos profissionais que atuam no ramo imobiliário. Assim, não há como acolher a alegação de o atraso decorreu de caso fortuito.

Em  relação  ao  prazo  de  tolerância  de  180  dias,  a  Súmula  164  do TJSP

considera que:

É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.

Assim, todos os cálculos para fins de indenização devem levar em conta o prazo previsto para a entrega da unidade (novembro de 2014 – cláusula XVII – fl. 49 mais 180 dias da cláusula de tolerância, isto é, 01.05.15.

Os lucros cessantes são tratados na Súmula 162, segundo a qual:

Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.

Frise-se que a existência de cláusula penal estipulada no contrato em favor do  comprador  não  constitui  óbice  para  a  cumulação  com  a  indenização  pelos lucros cessantes, haja vista que a cláusula penal pune o atraso e os lucros cessantes servem para compensar o que o comprador deixou de ganhar.

A jurisprudência do STJ é tranquila nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Nos

termos da jurisprudência consolidada neste Sodalício, a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento  de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de multa” (AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014).

Os lucros cessantes devem ser indenizados na forma forma de aluguéis, os quais fixo em 0,8% do valor do bem imóvel previsto no contrato por mês de atraso, com incidência no intervalo entre a data de encerramento do prazo de tolerância e a data efetiva da entrega das chaves à autora (e não da data do habite-se – Súmula 160 TJSP).

Isso sem prejuízo da multa prevista no cláusula 7.3.1.2, que prevê o pagamento mensal, até a entrega das chaves, de 0,5% do preço reajustado do imóvel.

A questão do congelamento do saldo devedor é objeto da Súmula 163:

O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor.

Quanto ao indexador do saldo devedor, deve-se aplicar o IPCA, exceto se o INCC for menor. Nesse sentido, decidiu o STJ:

Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. (REsp 1454139 / RJ RECURSO ESPECIAL, Rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 03.06.14).

Ainda em relação aos danos materiais, caberá apuração em liquidação de sentença para aferir se as corrés cobraram da autora – durante o período de mora (01.05.15) – em desconformidade com os critérios ora fixados, devendo restituir  eventuais quantias na forma simples porque não evidenciada a má-fé.

Por fim, a indenização por danos morais é devida quando o tempo de atraso é significativo.

No caso em exame, o atraso já dura 15 meses além do prazo de 180 dias  de tolerância, tempo que supera em muito o mero aborrecimento e autoriza a reparação por danos morais, cujo montante, levando-se em conta as partes envolvidas, o meio  social em que inseridas, a capacidade econômica delas, a extensão do dano, a proporcionalidade, a razoabilidade e, por fim, o caráter compensatório/retributivo da indenização, fixo em R$ 15.000,00.

Diante o exposto, julgo procedente em parte o pedido do autor para condenar os corréus a pagar ao autor, solidariamente: a) R$ 15.000,00 pelos  danos morais com correção monetária (tabela TJSP) da publicação desta sentença (STJ Súmula

362) e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; b) aluguéis mensais de 0,8% do valor do bem imóvel previsto no contrato, com incidência no intervalo entre a data de encerramento do prazo de tolerância (01.05.15) e a data efetiva da entrega das chaves, com correção monetária desde seus respectivos vencimentos e juros de mora de 1% ao mês da citação; c) a multa prevista na cláusula 7.3.1.2 de 0,5% do preço reajustado do imóvel até a efetiva entrega das chaves. Ainda, para fixar que, até a entrega efetiva das chaves, incida apenas correção monetária pelo indexador IPCA, exceto se o INCC for menor, e condenar, conforme apurado em liquidação de sentença, as corrés  a  restituírem – na forma simples – eventuais valores cobrados a maior durante o período de atraso (01.05.15 em diante) em desconformidade com o critério oras estabelecidos nesta sentença.